Símaónæði í tengslum við markaðssetningu

3.5.2010

Úrskurður

Á fundi stjórnar Persónuverndar hinn 19. apríl 2010 var kveðinn upp svohljóðandi úrskurður í máli nr. 2009/1115:

I.

Grundvöllur máls

Málavextir og bréfaskipti

1.

Tildrög máls

Þann 10. desember 2009 barst Persónuvernd kvörtun frá K (hér eftir nefnd kvartandi), dags. 23. nóvember. Hún kvartaði yfir því að hafa, þann 17. nóvember 2009, fengið símhringingu frá Skjánum. Um var að ræða símtal í markaðssetningarskyni. Hún kvaðst vera á bannskrá Þjóðskrár og taldi Skjáinn hafa brotið gegn ákvæðum laga um persónuvernd.

2.

Bréfaskipti

2.1.

Bréfaskipti við Póst- og fjarskiptastofnun

Með bréfi dags. 6. janúar 2010 bar Persónuvernd það undir Póst- og fjarskiptastofnun (hér eftir PFS), hvort sú stofnun teldi umrætt erindi falla undir sitt verkefnasvið með vísan til 46. gr. fjarskiptalaga nr. 81/2003. PFS svaraði með bréfi, dags. 11. janúar 2010, og sagði m.a.:

„[...] ef 28. gr. laga nr. 77/2000 um Persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga og 46. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003 eru bornar saman sé augljóst að um talsverða efnislega skörun sé að ræða. Hins vegar sé ljóst að 46. gr. fjarskiptalaga gangi lengra en 28. gr. persónuverndarlaga, þar sem krafist er fyrirfram samþykkis viðtakanda skilaboðanna. Segir ennfremur að þegar tekin sé afstaða til þess hvert eigi að beina kvörtun um ónæði af völdum beinnar markaðssetningarstarfsemi, þegar tilvik geta átt undir bæði lagaákvæðin þá sé sennilega réttara að fella málið undir það lagaákvæði sem gerir strangari kröfur, þ.e. 46. gr. fjarskiptalaga, þótt ekki væri nema á grundvelli lagaskýringarreglunnar lex posterior um að yngri lög gangi framar eldri lögum."

Með bréfi, dags. 18. janúar 2010, óskaði Persónuvernd, frekari svara frá PFS. Í svarbréfi PFS, dags. 26. janúar 2010, sagði þá m.a.:

„Nú hefur Póst- og fjarskiptastofnun borist bréf frá Persónuvernd, dags. 18. janúar s.l., þar sem fram kemur að stjórnvaldið hyggist engu að síður senda umrædda kvörtun til meðferðar hjá Póst- og fjarskiptastofnun. Virðist það vera gert á þeim forsendum að með því að kvartandi hafi skráð sig í bannskrá Þjóðskrár, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, njóti hann um leið verndar samkvæmt 3. mgr. 46. gr. fjarskiptalaga að því er varðar beina markaðssetningu sem fer fram með notkun tal- og farsímaþjónustu.

Póst- og fjarskiptastofnun getur því miður ekki fallist á þennan skilning. Umrædd 3. mgr. 46. gr. fjarskiptalaga vísar til s.k. samþykkisreglur (opi-in) sem birtist í 1. mgr. ákvæðisins og undantekningu frá henni samkvæmt 2. mgr. þess. Reglan tekur til sjálfvirka uppkallskerfa, símbréfa og tölvupósts, þ.m.t. hvers konar rafrænna skilaboða (sms og mms). Tilgangur ákvæðisins er að taka af allan vafa um að þrátt fyrir að einstaklingur hafi gefið samþykki sitt fyrir móttöku á þessum tegundum fjarskipta í markaðslegum tilgangi eða að undantekning um að ekki þurfi að afla fyrirfram samþykkis geti átt við, sbr. 2. mgr. ákvæðisins, geti hann ávallt hafnað að veita slíkum fjarskiptum móttöku.

Þegar hins vegar um er að ræða tal- og farsímaþjónustu fyrir beina markaðssetningu á við regla sem er annars eðlis eða s.k. bannskrárregla (opt-out), sbr. 5. mgr. 46. gr. fjarskiptalaga. Stendur sú regla ekki í tengslum við 1-3. mgr. ákvæðisins, enda er reglan óundanþæg og byggir á því að einstaklingur hafni móttöku símtala vegna beinnar markaðssetningar, í eitt skipti fyrir öll, með bannmerkingu í símaskrá. Þessi skilningur á sér beina stoð í orðalagi 3. mgr. sem vísar í 1. og 2. gr. ákvæðisins, auk þess sem fulls samræmis er gætt í inntaki 1. mgr. sem efni sínu samkvæmt tekur ekki til tal- og farsímaþjónustu. Umrædd 3. mgr. ákvæðisins verður því ekki beitt um tal- og farsímaþjónustu sem notuð er fyrir beina markaðssetningu.

Að öllu framangreindu virtu áréttar Póst- og fjarskiptastofnun fyrri afstöðu sína um að forsendur þess að stofnunin geti tekið kvörtun til meðferðar á grundvelli 46. gr. fjarskiptalaga, sem varðar óumbeðin fjarskipti í formi tal- eða farsímaþjónustu, er að viðkomandi hafi verið bannmerktur í símaskrá á þeim tíma sem fjarskiptin áttu sér stað."

Að fengnu framangreindu svari PFS ákvað Persónuvernd að taka umrædda kvörtun til efnislegrar meðferðar. Sú ákvörðun var tilkynnt Skjánum með bréfi dags. 6. apríl og afrit sent til kvartanda og PFS.

2.2.

Bréfaskipti við Skjáinn

og kvartanda

Þann 28. janúar sendi Persónuvernd bréf til Skjásins, gerði grein fyrir erindi kvartanda og óskaði skýringa um það hvort Skjárinn hefði miðlað viðskiptamannaskrá sinni til þriðja aðila í tengslum við markaðssetningarstarfsemi og ef svo væri, hvernig að þeirri miðlun hefði verið staðið.

Svarbréf Skjásins barst þann 4. febrúar 2010. Þar kom fram að Skjárinn hefði haft samband við viðskiptavini sína, eftir að stöðin breyttist í áskriftarstöð þann 15. nóvember 2009, til þess að bjóða þeim sérstakt áskriftartilboð. Sagði að Skjárinn hafi falið systurfélagi sínu, Já ehf., að annast framkvæmd úthringinga í viðskiptavini. Verkefninu hafi þó alfarið verið stýrt af stjórnendum Skjásins og Skjárinn liti svo á að hann hafi ekki framselt upplýsingar um viðskiptavini til þriðja aðila.

Með bréfi, dags. 10. febrúar 2010, var svarbréf Skjásins borið undir kvartanda og henni gefinn kostur á að koma fram með athugasemdir sínar, ef einhverjar væru. Ekkert bréflegt svar barst frá henni. Í símtali við hana hinn 8. apríl kom hins vegar fram að Skjárinn hefði aftur haft samband við hana nýverið og kvaðst hún þá hafa gert athugasemd við þann sem hringdi um að hún vildi ekki fá umrædd símtöl frá Skjánum. Hún kvaðst ekki telja andmælarétt sinn hafa verið virtan af hálfu Skjásins. Í símtalinu kom einnig fram að hún hefði - og hefði haft um alllangt skeið - svonefnt x-merki símaskrá. Hún taldi Skjáinn bæði hafa litið framhjá þeim andmælum hennar sem þar kæmu fram og framhjá því að hún er bannmerkt í Þjóðskrá. Hún óskaði úrskurðar Persónuvernd þar að lútandi.

Með bréfi, dags. 6. apríl 2010, óskaði Persónuvernd skýringa frá Skjánum, m.a. um með hvaða hætti virtar hafi verið reglur 2. gr. reglna nr. 36/2005 og 28. gr. laga nr. 77/2000 um bannmerkingar í Þjóðskrá. Var þess getið að athugun Persónuverndar hefði leitt í ljós að kvartandi er með x-merki í símaskrá.

Í svarbréfi Skjásins, dags. 13. apríl 2010, segir að starfsfólki sé óheimilt að hringja í þá viðskiptavini sem hafa bannmerkingu í Þjóðskrá. Óheimilt sé að hringja í nýja viðskiptavini séu þeir bannmerktir í símaskrá eða Þjóðskrá. Í bréfinu segir m.a.:

„Áður en starfsfólk á vegum Skjásins hefur samband við núverandi viðskiptavini er því flett upp í Þjóðskrá hvort viðkomandi sé bannmerktur. Starfsfólki er óheimilt að hringja í þá viðskiptavini sem hafa bannmerkingu í Þjóðskrá. Ef hringt hefur verið í [K] sem segist vera bannmerkt, hafa verið gerð mannleg mistök. Starfsfólk sem sinnir úthringiverkefnum hefur verið áminnt vegna þessa. Enn fremur, til þess að koma í veg fyrir slík mistök eigi sér stað aftur er nú verið að aðlaga viðskiptakerfi á þann hátt að þeir viðskiptavinir sem eru bannmerktir í þjóðskrá verða ekki á úthringilistum. Nýir viðskiptavinir: Starfsfólki er óheimilt að hringja í aðila sem eru bannmerktir í Símaskrá eða Þjóðskrá til þess að kynna þjónustu fyrirtækisins að fyrra bragði. Við undirbúning slíkra úthringiverkefna er það tryggt að úthringilistar innihalda hvorki einstaklinga sem eru bannmerktir í Símaskrá né Þjóðskrá."

II.

Forsendur og niðurstaða

1.

Efnislegt gildissvið laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, og þar með valdsvið Persónuverndar, nær til vinnslu persónuupplýsinga, sbr. 1. mgr. 3. gr. og 1. og 2. mgr. 37. gr. laganna. Persónuupplýsingar eru sérhverjar persónugreindar eða persónugreinanlegar upplýsingar, þ.e. upplýsingar sem beint eða óbeint má rekja til tiltekins einstaklings, látins eða lifandi, sbr. 1. tölul. 2. gr. laganna; og vinnsla er sérhver aðgerð eða röð aðgerða þar sem unnið er með persónuupplýsingar, hvort heldur sem vinnslan er handvirk eða rafræn, sbr. 2. tölul. 2. gr. Af athugasemdum við 2. tölul. 2. gr. í því frumvarpi, sem varð að lögum nr. 77/2000, kemur fram að hver sú aðferð, sem nota má til að gera upplýsingar tiltækar, telst til vinnslu.

Samkvæmt framansögðu fellur undir úrskurðarvald Persónuverndar, að leysa úr máli sem lýtur að því hvort sú vinnsla persónuupplýsinga Skjásins, sem fram fór í tengslum við úthringingar til K, hinn 17. nóvember 2009, vegna markaðssetningar Skjásins á nýjum áskriftarleiðum, hafi samrýmst ákvæðum laga nr. 77/2000.

2.

Svo að vinnsla persónuupplýsinga sé heimil verður ávallt að vera fullnægt einhverju skilyrðanna í 8. gr. laga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, og eftir atvikum 9. gr. laganna, ef um viðkvæmar persónuupplýsingar er að ræða. Um vinnslu persónuupplýsinga í markaðssetningarstarfsemi gildir hins vegar sérákvæði 28. gr. laganna. Ákvæðið gerir ráð fyrir sérstökum og ríkum andmælarétti hins skráða að því er varðar notkun persónuupplýsinga um hann í markaðssetningartilgangi. Er þessi réttur ekki takmarkaður við að hinn skráði tilgreini sérstakar ástæður fyrir andmælum sínum. Að mati Persónuverndar var um að ræða vinnslu í þannig tilgangi þegar Skjárinn notaði persónuupplýsingar um kvartanda við framangreindar úthringingar.

Samkvæmt 13. gr. laga nr. 77/2000 er ábyrgðaraðila heimilt að semja við tiltekinn aðila um að annast, í heild eða að hluta, þá vinnslu persónuupplýsinga sem hann ber ábyrgð á samkvæmt ákvæðum laganna. Af hálfu Skjásins hefur komið fram að hann hafi falið öðrum aðilia, Já ehf., að annast fyrir sig framkvæmd úthringinga í viðskiptavini í umrætt sinn. Hafi verkefninu alfarið verið stýrt af honum. Í því ljósi verður að líta svo á að Já ehf. hafi unnið sem vinnsluaðili fyrir Skjáinn. Reynir því ekki á það hvort heimild hafi staðið til miðlunar persónuupplýsinga samkvæmt 8. gr. laga nr. 77/2000, og uppfyllt verið sérskilyrði 5. mgr. 28. gr. sömu laga, þegar Skjárinn afhenti nafnalista til Já ehf.

3.

Framangreint ákvæði 28. gr. laga nr. 77/2000 gerir ráð fyrir að Þjóðskrá haldi skrá yfir þá sem ekki vilja að nöfn þeirra séu notuð í markaðssetningarstarfsemi. Í 2. mgr. 28. gr. segir:

„Ábyrgðaraðilar sem starfa í beinni markaðssókn og þeir sem nota skrá með nöfnum, heimilisföngum, netföngum, símanúmerum og þess háttar, eða miðla þeim til þriðja aðila í tengslum við slíka starfsemi skulu, áður en slík skrá er notuð í slíkum tilgangi, bera hana saman við skrá Þjóðskrár til að koma í veg fyrir að markpóstur verði sendur eða hringt verði til einstaklinga sem hafa andmælt slíku."

Samkvæmt framangreindu og skýringum við ákvæðið í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 77/2000 má beina andmælum gegn notkun nafns hvort sem er til Hagstofu (nú Þjóðskrár) eða þess aðila sem heldur viðkomandi skrá. Segir að velji hinn skráði seinni kostinn nái bannið aðeins til útsendinga á grundvelli skráa sem viðkomandi ábyrgðaraðili heldur - en snúi hann sér til Hagstofu (nú Þjóðskrár) feli það í sér allsherjar bann við notkun á nafni hans í tengslum við markaðssetningarstarfsemi. Í ákvæði 1. mgr. 28. gr. laga nr. 77/2000, eins og því var breytt með 23. gr. laga nr. 50/2006, segir að dómsmálaráðherra setji reglur um gerð og notkun bannskrár. Hafa slíkar reglur verið settar og eru nr. 36/2005. Í 2. gr. þeirra segir:

„Með andmælum við markaðssetningarstarfsemi er átt við að menn óski eftir því að nöfn þeirra verði felld niður við notkun hvers kyns skráa, sem beitt kann að vera í markaðssetningarskyni. Með markaðssetningarstarfsemi er átt við útsendingu dreifibréfa, happdrættismiða, gíróseðla, auglýsinga og kynningarefnis, símhringingar, útsendingu tölvupósts eða hliðstæðar aðferðir, sem varða kaup eða leigu á vöru eða þjónustu eða þátttöku í tiltekinni starfsemi, hvort sem hún er viðskiptalegs eðlis eða varðar tómstundir, afþreyingu, námskeið eða sambærilegt atferli."

4.

Af 28. gr. laga nr. 77/2000 leiðir að hinn skráði getur fengið nafn sitt fært á miðlæga bannskrá Þjóðskrár og þar með andmælt allri vinnslu persónuupplýsinga um sig í tengslum við markaðssetningarstarfsemi, óháð því hvað er verið að kynna, auglýsa eða selja og óháð þeirri aðferð eða tækni sem er notuð. Hann getur einnig, ef hann vill aðeins losna undan markaðssókn á vegum eins tiltekins aðila, snúið sér beint til hans og komið andmælum sínum á framfæri. Á hann þá ekki að fá þaðan frekari skilaboð vegna markaðssetningar. Loks eru til einstakar miðlægar sérskrár yfir þá sem vilja ekki fá markaðstengd skilaboð. Þarf þá eftir atvikum að taka tillit til þeirra andmæla sem þar koma fram. Símaskrá er dæmi um þannig skrá. Um hana er m.a. fjallað í 5. mgr. 46. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003. Ákvæði 46. gr. varðandi óumbeðin fjarskipti byggja á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2002/58/EB frá 12. júlí 2002 um vinnslu persónuupplýsinga og persónuvernd á sviði rafrænna samskipta. Í skýringum við ákvæði 46. gr., í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi að þessu ákvæði, kemur fram að tilgangur þess er að takmarka það ónæði sem notendur fjarskiptaþjónustu geta orðið fyrir vegna beinnar markaðssetningar með hjálp fjarskiptatækni. Í 1. mgr. 46. gr. segir að ekki megi nota fjarskiptatækni til að koma á framfæri skilaboðum í þágu markaðssetningar nema áður hafi verið aflað samþykkis viðtakanda skilaboðanna. Samkvæmt 2. mgr. má þó nota tölvupóstfang við sölu á vörum eða þjónustu fyrir beina markaðssetningu á eigin vörum eða þjónustu, hafi viðskiptavinum áður verið gefinn kostur á að andmæla því. Að öðru leyti eru óumbeðin fjarskipti vegna beinnar markaðssetningar óheimil til þeirra sem óska ekki eftir að taka á móti þeim, sbr. 3. mgr. 46. gr. Í 5. mgr. 46. gr. er til samræmis við framangreint áréttað að ef notuð er almenn tal- og farsímaþjónusta skuli virða x-merkingar í símaskrá.

5.

Um það hvort gera beri greinarmun á því hvort um sé að ræða viðskiptavini ábyrgðaraðila eða aðra telur Persónuvernd að líta beri til markmiðsákvæðis 1. gr. laga nr. 77/2000 en þar segir að markmið þeirra sé að stuðla að því að með persónuupplýsingar sé farið í samræmi við grundvallarsjónarmið og reglur um persónuvernd og friðhelgi einkalífs. Þá telur Persónuvernd mega líta til markmiðs 46. gr. fjarskiptalaga eins og það er skýrt í framangreindum athugasemdum, þ.e. að markmiðið sé að takmarka það ónæði sem notendur fjarskiptaþjónustu geta orðið fyrir vegna beinnar markaðssetningar með hjálp fjarskipta. Loks er litið til álits nr. 5/2004 frá starfshópi um persónuvernd samkvæmt 29. gr. tilskipunar nr. 95/46/EB um rúma túlkun hugtaksins markaðssetning þegar fjarskiptatækni er beitt.

Þegar framangreint er virt verður ekki talið að heimilt sé að líta framhjá andmælum hins skráða, sem fram koma sem x-merki í símaskrá eða bannmerki í Þjóðskrá, þótt um eigin viðskiptavini sé að ræða. Er þá miðað við að ótvírætt sé um markaðssetningu að ræða en ekki önnur skilaboð vegna viðskiptanna s.s. til þess að ákveða greiðslufyrirkomulag eða leysa úr tilfallandi álitaefnum tengdum viðskiptunum.

6.

Með vísun til alls framangreinds, og þess að kvartandi er bæði með x-merki í símaskrá og er á bannskrá Þjóðskrár, er það niðurstaða Persónuverndar að Skjánum hafi, samkvæmt 2. mgr. 28. gr. laga nr. 77/2000, borið að eyða nafni hennar af þeim lista sem lagður var til grundvallar úthringingum þann 17. nóvember 2009 til að kynna nýja áskriftarmöguleika.

　

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Skjánum var óheimilt að nota nafn og símanúmer K við úthringingar sem fram fóru þann 17. nóvember 2009 í þeim tilgangi að kynna nýja áskriftarmöguleika.